Decisões do STF provocam clima de insegurança jurídica

Nos últimos dias cresceram as manifestações pela imprensa de advogados e executivos de empresas e bancos preocupados com os caminhos, as escolhas e as decisões da maioria dos juízes do Supremo Tribunal Federal no decorrer do julgamento da Ação Penal 470, que estariam criando um clima de insegurança jurídica, especialmente por causa do uso feito da teoria do domínio do fato. Uma pergunta repetida é: a jurisprudência originada neste julgamento vai se aplicar a todos daqui para frente ou ela só vale para os réus do "mensalão"?

Marco Aurélio Weissheimer

Publicação do Carta Maior

Porto Alegre - Uma reportagem publicada no jornal Valor Econômico, no dia 13 de novembro, trouxe a público o que vinha sendo tema de preocupadas conversas em gabinetes de executivos de empresas e bancos e também em escritórios de advocacia: os caminhos, as escolhas e as decisões da maioria dos juízes do Supremo Tribunal Federal (STF) no decorrer do julgamento da Ação Penal 470 estão alimentando um clima de insegurança jurídica neste meio, revela a reportagem intitulada “Jurisprudência do mensalão deixa bancos e empresas apreensivos”, de Cristine Prestes e Laura Ignacio. “Qualquer executivo, a partir do mensalão, vai estar muito mais preocupado em assinar qualquer liberação de recursos para evitar o que aconteceu no caso do Banco do Brasil e do Banco Rural, diz um executivo de uma multinacional que pediu para não ser identificado.

Outro executivo, que também preferiu não ser identificado, disse na mesma matéria: “O risco aumentou, e aumentou muito, porque agora qualquer administrador pode ser condenado por lavagem de dinheiro, sem que tenha tido a intenção de cometer o crime”. Um dos principais motivos de preocupação entre executivos de empresas e de bancos, revela a reportagem, está ligado ao uso que o Supremo Tribunal Federal fez da chamada teoria do domínio do fato.

“Usada pela primeira vez pela Corte para basear uma condenação criminal, ela permite que se atribua responsabilidade penal a quem pertence a um grupo criminoso, mas não praticou diretamente o delito porque ocupava posição hierárquica de comando”, diz a reportagem, lembrando que essa foi a teoria usada para condenar, por corrupção ativa e formação de quadrilha, o ex-chefe da Casa Civil, José Dirceu.

Ainda segundo a mesma reportagem, o temor de advogados e empresários é que essa leitura da teoria passe a motivar uma série de processos por crimes econômicos contra executivos e gerentes, pela função hierárquica que ocupem nas empresas eventualmente acusadas desses crimes.

Bancos apreensivos

Um dia depois do Valor, foi a vez da Folha de S. Paulo publicar uma matéria afirmando que “a punição rigorosa no mensalão está deixando os bancos apreensivos”. “A pena aplicada pelo Supremo Tribunal Federal a Kátia Rabello (16 anos e 8 meses de prisão), dona do Banco Rural, já está levando a uma reviravolta no setor financeiro e entre as empresas que usam o mercado de capitais para tomar empréstimos”, diz a reportagem assinada por Júlio Wiziack, que conversou com advogados, empresários e bancários, que, assim como aconteceu na reportagem do Valor, só aceitaram falar sob a condição do anonimato.

Defensor de Kátia Rabello, o advogado José Carlos Dias, criticou o tamanho da pena. “Não foi ela quem concedeu os empréstimos. Foi responsável apenas pela renovação de um deles, sem que houvesse desembolso de dinheiro novo”. A pena de 16 anos e 8 meses de prisão, dada pelos juízes do STF, foi baseada na chamada “teoria da cegueira deliberada”. Segundo ela, o gerente ou diretor de um banco não pode liberar recursos que, posteriormente, serão usados em crimes e dizer que “não sabia”. Para o mercado, diz a matéria da Folha, “isso levará a estruturas jurídicas maiores e mais rigorosas porque, de antemão, será preciso vasculhar a vida do cliente e do destinatário”. Isso elevaria os custos e o tempo das operações, que ficariam mais demoradas.

Esse temor, como observa a reportagem do Valor, foi externado durante o próprio julgamento pelo ministro revisor do processo, Ricardo Lewandowski: “Preocupa-me como os 14 mil juízes brasileiros vão aplicar essa teoria se essa Corte não der parâmetros para sua aplicação”. A teoria do domínio do fato é um risco para o ambiente de negócios, disse ao Valor o advogado Eduardo Salomão, sócio do escritório Levy & Salomão Advogados, que presta consultoria jurídica para empresas e mais de 80 instituições financeiras nacionais e estrangeiras. Esse temor é agravado pela leitura que o STF fez da teoria do domínio de fato. Leitura esta que foi criticada por um de seus estudiosos, o jurista alemão Claus Roxin, em entrevista à Folha de S. Paulo.

Um mau uso da teoria do domínio de fato

Claus Roxin criticou o uso dessa teoria para fundamentar a condenação de um acusado apenas pelo fato de sua posição hierárquica, tal como foi feito pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro. “A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção (“dever de saber”) é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso de Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem”, afirmou o jurista, criticando o que qualificou como “um mau uso da teoria do domínio do fato.

Roxin também condenou a publicidade e a pressão midiática exercida sob o julgamento. “Na Alemanha, temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública”.

A polêmica sobre os bônus de volume

Outro setor preocupado é o publicitário, por causa da interpretação que o STF fez do mecanismo do bônus de volume. Cinco réus foram denunciados, entre outros crimes, pela prática de peculato referente a desvios dos chamados “bônus de volume” (BV), a comissão paga pelos meios de comunicação às agências de publicidade, conforme o volume de propaganda negociado entre eles.

O ex-diretor de Marketing do Banco do Brasil, Henrique Pizzolato, e os sócios da DNA Propaganda, Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach, foram acusados de permitir que a agência se apropriasse de R$ 2,9 milhões repassados como bônus de volume pelos veículos de comunicação. O ex-presidente da Câmara, João Paulo Cunha, foi acusado de possibilitar que a agência SMP&B, dos mesmos sócios, ficasse com os R$ 2,1 milhões dos Bônus de Volume decorrentes da publicidade feita pela casa.

Fontes do mercado publicitário, consultadas pela reportagem da Carta Maior em setembro deste ano, estimaram que, atualmente, cerca de 60% ou 70% do faturamento das agências provenham do BV. A Rede Globo é a maior pagadora do bônus e especula-se que, em 2010, tenha repassado cerca de R$ 700 milhões às agências por meio deste mecanismo. A Editora Abril, que possui o maior faturamento na mídia impressa, teria desembolsado aproximadamente R$ 75 milhões. O que aconteceria se as empresas públicas, a partir das decisões do STF sobre o tema, começassem a pedir a devolução retroativa de bônus de volume pagos às agências de publicidade?

Além disso, o debate sobre o tema no STF expôs essa prática como instrumento que favorece a concentração das inserções publicitárias em alguns poucos veículos, reforçando o oligopólio da mídia. Críticas e fiscais permanentes da destinação de verbas publicitárias públicas para a chamada “mídia alternativa”, as grandes empresas de comunicação têm as suas caixas pretas nesta área, de cujo conteúdo os BV são apenas uma parte. De quanto é, afinal, a participação do setor público (em publicidade, pagamento de bônus ou financiamentos via bancos públicos) na sustentação financeira de grandes grupos midiáticos como Abril, Globo, RBS ou Folha de S. Paulo?