GRANDE MERCADO TRANSATLÂNTICO - No fim, quem leva a pior é sempre o povo

Não pode mais ser considerado exceção o caso de transnacionais que processam os Estados para impor sua lei e fazer valer seus “direitos”: já se contam mais de quinhentas ações desse tipo em todo o mundo

por Benoît Bréville e Martine Bulard 
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Bastaram 31 euros para que o grupo empresarial francês Veolia declarasse guerra a uma das únicas vitórias da “primavera” de 2011 dos trabalhadores egípcios: o aumento do salário mínimo de 400 para 700 libras mensais (de 41 para 72 euros). Essa soma foi considerada inaceitável pela transnacional, que processou o Egito, em 25 de junho de 2012, perante o Centro Internacional para a Regulamentação das Disputas Relativas aos Investimentos (Cirdi), um braço do Banco Mundial. Motivo invocado? A “nova lei do trabalho” violava os compromissos assumidos no quadro da “parceria público-privada” assinada com a cidade de Alexandria para o tratamento de resíduos.1 O Grande Mercado Transatlântico, em curso de negociação, poderia incluir um dispositivo que permitisse às empresas processar países – esse era, pelo menos, o desejo dos Estados Unidos e dos organismos empresariais. Todos os governos signatários ficariam assim expostos às desventuras egípcias.

O lucrativo filão da “regulamentação das disputas entre investidores e Estados” (RDIE) já fez a fortuna de inúmeras empresas privadas. Em 2004, por exemplo, o grupo norte-americano Cargill exigiu US$ 90,7 milhões do México, reconhecido culpado por criar um novo imposto sobre refrigerantes. Em 2010, a Tampa Electric Company arrancou US$ 25 milhões da Guatemala por causa de uma lei que elevava os impostos sobre a eletricidade. Mais recentemente, em 2012, o Sri Lanka foi condenado a pagar US$ 60 milhões ao Deutsche Bank por ter feito alterações em um contrato de petróleo.2

Ainda em curso, a queixa do Veolia baseia-se no tratado de investimento concluído entre a França e o Egito. Assinados entre dois países ou incluídos em acordos de livre-comércio, existem mais de 3 mil documentos desse tipo no mundo. Eles protegem as empresas estrangeiras de decisões públicas (leis, regulamentos, normas) que possam prejudicar seus investimentos. As regulamentações nacionais e as cortes locais não possuem direito de cidade: o poder passa para uma corte supranacional que tira sua autoridade... da renúncia dos Estados.

Em nome da proteção dos investimentos, os governos precisam garantir três grandes princípios: a igualdade de tratamento para firmas estrangeiras e nacionais (tornando impossível uma preferência nacional pelo emprego, por exemplo); a segurança do investimento (os poderes públicos não podem modificar as condições da exploração, expropriar sem indenização ou proceder a uma “expropriação indireta”); e a liberdade, para a empresa, de transferir seu capital (sair do país com todos os seus cabedais; o país, no entanto, não pode exigir que ela saia!).

Os recursos das transnacionais são examinados por uma das instâncias especiais: o Cirdi, que arbitra a maioria dos casos, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (Cnudci), a Corte Permanente de Haia, algumas câmaras de comércio etc. Os Estados e as empresas não podem, na maioria das vezes, apelar das decisões tomadas por essas instâncias: diferentemente de um tribunal de justiça, uma corte de arbitragem não concede tal direito. Ora, a esmagadora maioria dos países preferiu não inscrever em seus acordos o direito de apelação. Se o tratado transatlântico acolher um dispositivo de RDIE, esses tribunais verão, em todo caso, seu emprego de tempo bem recompensado. Há 24 mil filiais de empresas europeias nos Estados Unidos e cerca de 50.800 sucursais norte-americanas no Velho Continente; cada uma poderá rebater as medidas que julgar prejudiciais a seus interesses.

O paraíso na terra para os advogados empresariais

Já faz sessenta anos que as empresas privadas têm a possibilidade de acionar os Estados. Esse procedimento foi, durante muito tempo, pouco comum. Dos mais ou menos quinhentos contenciosos registrados no mundo desde os anos 1950, 80% chegaram aos tribunais entre 2003 e 2012. Quase sempre partem de empresas do Norte – três quartos das reclamações examinadas pelo Cirdi provêm dos Estados Unidos e da União Europeia – e visam aos países do Sul (57% dos casos). Os governos que tentam infringir a ortodoxia econômica, como os da Argentina e da Venezuela, ficam perigosamente expostos.

As medidas que Buenos Aires tomou para enfrentar a crise de 2001-2002 (controle de preços, limitação da saída de capitais...) foram sistematicamente denunciadas perante as cortes de arbitragem. Chegados ao poder após distúrbios sangrentos, os presidentes Eduardo Duhalde e depois Nestor Kirchner não tinham, contudo, nenhuma postura revolucionária: tentavam apagar o incêndio. Mas o grupo alemão Siemens, suspeito de subornar eleitos pouco escrupulosos, voltou-se contra o novo poder – exigindo-lhe US$ 200 milhões – quando este passou a contestar contratos assinados pelo antigo governo. Da mesma forma, a Saur, filial da Bouygues, protestou contra o congelamento do preço da água alegando que este “prejudica o valor do investimento”.

Quarenta queixas foram apresentadas contra Buenos Aires nos anos seguintes à crise financeira (1998-2002). Uma dezena levou à vitória das empresas, com a fatura se elevando a um total de US$ 430 milhões. E a fonte não se esgotou: em fevereiro de 2011, a Argentina se via ainda às voltas com 22 processos, dos quais quinze ligados à crise.4 Há três anos, o Egito se encontra sob o fogo dos investidores. Segundo uma revista especializada,5 o país tornou-se mesmo o principal alvo dos recursos em juízo das transnacionais em 2013.

A fim de protestar contra esse sistema, alguns países, como a Venezuela, o Equador e a Bolívia, anularam seus tratados. A África do Sul cogita seguir esse exemplo, sem dúvida escaldada pelo longo processo que a colocou contra a companhia italiana Pero Foresti a propósito do Black Economic Empowerment Act. Essa lei, que concede aos negros acesso preferencial à propriedade das minas e terras, foi considerada pelos italianos contrária à “igualdade de tratamento para as empresas estrangeiras e nacionais”.6 Estranha “igualdade de tratamento” essa que a empresa europeia reivindica, com os negros sul-africanos, que representam 80% da população, possuindo apenas 18% das terras e com 45% vivendo praticamente na miséria. A lei do investimento é assim. O processo não chegou até a sentença: em 2010, Pretória aceitou fazer concessões aos demandantes transalpinos.

Desse modo, generaliza-se um jogo de perde e ganha: ora as corporações recebem polpudas compensações, ora obrigam os Estados, mediante acordo, a suavizar suas normas para evitar processos. A Alemanha acaba de passar por uma amarga experiência desse tipo.

Em 2009, o grupo estatal sueco Vattenfall apresentou queixa contra Berlim reclamando 1,4 milhão de euros, alegando que as novas exigências ambientais das autoridades de Hamburgo tornavam seu projeto de uma central de carbono “antieconômico” (sic). O Cirdi acolheu a causa e, após renhidas batalhas, chegou-se a um “acordo judiciário” em 2011 – ou seja, a uma “suavização das normas”. Hoje, o Vattenfall se opõe à decisão de Angela Merkel de fechar todas as usinas nucleares até 2022. Nenhum montante foi oficialmente aventado, mas, em seu relatório anual de 2012, o Vattenfall calcula as perdas devidas à resolução alemã em 1,8 bilhão de euros.

Sem dúvida, as transnacionais podem perder a causa: de 244 casos julgados até 2012, 42% resultaram na vitória dos países e 31% na dos investidores, com 27% acabando em acordo.7 Elas perdem então os milhões aplicados no processo. Mas os “aproveitadores da injustiça”,8 para citar o título de um relatório da associação Corporate Europe Observatory (CEO), sempre esperam recuperar os gastos. Nesse sistema talhado sob medida, os árbitros das instâncias internacionais e os escritórios de advogados se enriquecem, pouco importando o desfecho dos processos.

Para cada contencioso, as duas partes se cercam de um batalhão de causídicos, escolhidos nos melhores escritórios e cujos emolumentos oscilam entre 350 e 700 euros por hora. As causas são em seguida julgadas por três “árbitros”: um escolhido pelo governo acusado, outro pela multinacional acusadora e o último (o presidente) de comum acordo pelas partes. Não é necessário que uma corte de justiça qualifique, habilite ou nomeie ninguém para arbitrar esse tipo de processo. Uma vez escolhido, o árbitro recebe de 275 a 510 euros por hora (às vezes, muito mais) para causas que frequentemente ultrapassam quinhentas horas – o que pode encorajar vocações.

Os árbitros (96% do sexo masculino) vêm quase sempre dos grandes escritórios de advogados europeus ou norte-americanos, mas raramente têm o direito como única paixão. Com trinta causas em seu ativo, o chileno Francisco Orrego Vicuña integra o grupo dos quinze árbitros mais solicitados. Antes de se lançar na justiça comercial, ocupou importantes cargos governamentais durante a ditadura de Augusto Pinochet. Também membro desse top 15, o jurista e ex-ministro canadense Marc Lalonde passou pelos conselhos administrativos do Citibank Canadá e da Air France. Seu compatriota Yves Fortier navegou entre a presidência do Conselho de Segurança da ONU, o gabinete Ogilvy Renault e os conselhos administrativos da Nova Chemicals Corporation, Acan e Rio Tinto. “Ter assento no conselho administrativo de uma empresa cotada em Bolsa – e eu o tive em várias delas – me ajudou muito em minha prática da arbitragem internacional”, confidenciou Fortier numa entrevista.9 “Isso me proporcionou uma visão do mundo dos negócios que eu não teria como simples advogado.” Um verdadeiro penhor de independência.

Cerca de vinte escritórios, principalmente norte-americanos, fornecem a maioria dos advogados e árbitros pedidos para as RDIEs. Ávidos para que esse tipo de negócio se multiplique, agarram a menor oportunidade de processar um Estado. Durante a guerra civil líbia, a firma britânica Freshfield Bruckhaus Deringer aconselhou seus clientes a apresentar queixa contra Trípoli sob o pretexto de que a instabilidade do país levantava problemas de segurança prejudiciais aos investimentos.

Entre especialistas, árbitros e advogados, cada litígio traz em média perto de 6 milhões de euros à máquina jurídica. Empenhadas num processo infindável contra a operadora aeroportuária alemã Fraport, as Filipinas tiveram de desembolsar a soma recorde de US$ 58 milhões para se defender – o equivalente aos salários anuais de 12.500 professores.10 Compreende-se assim que Estados com poucos recursos hesitem em gastar tamanhas somas e procurem a todo custo fazer acordos, dispondo-se mesmo a renunciar às suas ambições sociais e ambientais. Esse sistema não apenas beneficia os ricos como, transformando sentenças em acordos amigáveis, arrebata a jurisprudência e, portanto, a estrutura judiciária internacional a todo e qualquer controle democrático, num universo regido pela “indústria da injustiça”.

Benoît Bréville e Martine Bulard

Benoît Bréville e Martine Bulard são redatores-chefes adjuntos do Le Monde Diplomatique.

Ilustração: Rodrigo Leão

1  Fanny Rey, “Veolia assigne l’Egypte en justice” [Veolia aciona o Egito na justiça], Jeune Afrique, Paris, 11 jul. 2012.

2    “Table of foreign investor-state cases and claims under NAFTA and other U.S. ‘trade’ deals” [Tabela de casos entre Estado e investidores estrangeiros e reivindicações sob o Nafta e outros “negócios” comerciais dos Estados Unidos], Public Citizens, Washington, fev. 2014; “Recent developments in investor-state dispute settlement (ISDS)” [Desenvolvimentos recentes na resolução de litígios entre Estado e investidor (ISDS)], United Nations Conference on Trade and Development (Unctad), Nova York, maio 2013.

3  Shawn Donan, “EU and US pressed to drop dispute-settlement rule from trade deal” [UE e EUA pressionados a derrubar a regra de resolução de litígios de acordo comercial], Financial Times, 20 mar. 2014.

4  Luke Erik Peterson, “Argentina by the number: where things stands with investment treaty claims arising out of the Argentina financial crisis” [Argentina em números: como ficam as coisas com reivindicações de tratados de investimento decorrentes da crise financeira argentina], IAR, Nova York, 1o fev. 2011. Às somas adiantadas somam-se os juros.

5  Richard Woolley, “ICSID sees drop in cases in 2013” [Cirdi vê queda de casos em 2013], Global Arbitration Revue (GAR), Londres, 4 fev. 2014.

6  Andrew Friedman, “Flexible arbitration for the developing countries: Piero Foresti and the future of bilateral investment treaties in global South” [Arbitragem flexível para os países em desenvolvimento: Piero Foresti e o futuro de tratados bilaterais de investimento no Sul global], Brigham Young International Law and Management Review, Clark (Nova Jersey), v.7, n.37, maio 2011.

7  “Recent developments in investor-state dispute settlement (ISDS)” [Desenvolvimentos recentes na resolução de litígios entre Estado e investidor (ISDS)], United Nations Conference on Trade and Development (Unctad), Nova York, maio 2013.

8  “Profiting from injustice” [Lucrando com a injustiça],Corporate Europe Observatory/Transnational Institute, Bruxelas, nov. 2012. Os dados fornecidos nesse relatório se apoiam em casos julgados pelo Cirdi.

9  Global Arbitration Review, Londres, 19 fev. 2010.

10  “Fraport v.Philippines”, International Investment Arbitration. Disponível em: .