“Contra a pena de morte”, por Norberto Bobbio

“O Estado não pode colocar-se no mesmo plano do indivíduo singular. O indivíduo age por raiva, por paixão, por interesse, em defesa própria. O Estado responde de modo mediato, reflexivo, racional. Também ele tem o dever de se defender. Mas é muito mais forte do que o indivíduo singular e, por isso, não tem necessidade de tirar a vida desse indivíduo para se defender. O Estado tem o privilégio e o benefício do monopólio da força. Deve sentir toda a responsabilidade desse privilégio e desse beneficio”

Extraído de A Era dos Direitos, publicado no Brasil pela editora Campus. / http://www.outraspalavras.net/

1. Se examinarmos o longo curso da história humana, mais que milenar, teremos de reconhecer – quer isso nos agrade ou não – que o debate sobre a abolição da pena de morte mal começou. Durante séculos, o problema de se era ou não lícito (ou justo) condenar um culpado à morte sequer foi colocado. Jamais se pôs em dúvida que, entre as penas a infligir a quem violou as leis da tribo, ou da cidade, ou do povo, ou do Estado, estivesse também a pena de morte, ou mesmo que a pena de morte fosse a rainha das penas, aquela que satisfazia ao mesmo tempo as necessidades de vingança, de justiça e de segurança do corpo coletivo diante de um dos seus membros que se havia corrompido. Para começar, tomemos um livro clássico, o primeiro grande livro sobre as leis e sobre a justiça de nossa civilização ocidental: as Leis, os Nómol, de Platão.

No Livro IX, Platão dedica algumas páginas ao problema das leis penais. Reconhece que “a pena deve ter a finalidade de tornar melhor”; mas aduz que, “se se demonstrar que o delinquente é incurável, a morte será para ele o menor dos males.” Não cabe aqui mencionar todas as vezes em que se fala nesse livro sobre a pena de morte em relação a uma série muito ampla de delitos, desde os delitos contra as divindades e os cultos, até aqueles contra os genitores, contra o pai e a mãe, ou, em geral, contra os homicídios voluntários. Falando precisamente de homicidas voluntários, Platão diz em certo momento que eles devem necessariamente “pagar a pena natural”, ou seja, a de “padecer o que fizeram”. Chamo a atenção para o adjetivo “natural” e para o princípio do “padecer” o que se fez. Esse princípio, que nasce da doutrina da reciprocidade – que é dos pitagóricos (mais antiga ainda, portanto, que a de Platão) e que será formulada pelos juristas medievais e repetida durante séculos com a famosa expressão segundo a qual o malum passionis deve corresponder ao malum actionis – atravessa toda a história do direito penal e chega até nós absolutamente inalterado. Como veremos mais adiante, é uma das justificações mais comuns para a pena de morte.

Citei esse célebre texto da Antiguidade apenas para apresentar um testemunho – o mais autorizado possível – de como a pena de morte foi considerada não só perfeitamente legítima, mas até mesmo “natural”, desde as origens de nossa civilização, bem como do fato de que aceitá-la como pena jamais constituiu um problema. Poderia citar muitos outros textos. A imposição da pena de morte constitui tão pouco um problema que até mesmo uma religião da não-violência, do noli resistere malo, uma religião que, sobretudo nos primeiros séculos, levantava o problema da objeção de consciência ao serviço militar e à obrigação de portar armas, uma religião que tem por inspirador divino um condenado à morte, jamais se opôs substantivamente à prática da pena capital.

2. É preciso chegar ao Iluminismo, no coração do século XVIII, para encontrar pela primeira vez um sério e amplo debate sobre a licitude ou oportunidade da pena capital, o que não quer dizer que o problema não tivesse jamais sido levantado antes. A importância histórica – que nunca será suficientemente sublimada – do famoso livro de Beccaria (1764) reside precisamente nisto: trata-se da primeira obra que enfrenta seriamente o problema e oferece alguns argumentos racionais para dar-lhe uma solução que contrasta com uma tradição secular.

É preciso dizer, desde já, que o ponto de partida usado por Beccaria em sua argumentação é a função exclusivamente intimidatória da pena. “A finalidade [da pena] não é senão impedir o réu de causar novos danos aos seus concidadãos e demover os demais de fazerem o mesmo. Veremos em seguida a importância desse ponto de partida para o desenvolvimento do tema. Se esse é o ponto de partida, trata-se de saber qual é a força intimidatória da pena de morte com relação a outras penas. E esse é o tema que se põe ainda hoje e que foi várias vezes posto pela própria Amnesty International. A resposta de Beccaria deriva do Princípio introduzido no parágrafo intitulado “Doçura das penas”. O princípio é o seguinte: “Um dos maiores freios contra os delitos não é a crueldade das penas, mas a infalibilidade dessas, e, por conseguinte, a vigilância dos magistrados, e a severidade de um juiz inexorável, a qual, para ser útil à virtude, deve ser acompanhada de uma legislação doce.” Suavidade das penas. Não é necessário que as penas sejam cruéis para serem dissuasórias. Basta que sejam certas. O que constitui uma razão (aliás, a razão principal) para não se cometer o delito não é tanto a severidade da pena quanto a certeza de que se será de algum modo punido. Subsidiariamente, Beccaria introduz também um segundo princípio, além da certeza da pena: a intimidação nasce não da intensidade da pena, mas de sua extensão, como é o caso, por exemplo, da prisão perpétua. A pena de morte é muito intensa, ao passo que a prisão perpétua é muito extensa. Portanto, a perda perpétua total da própria liberdade tem mais força intimidatória do que a pena de morte.

Ambos os argumentos de Beccaria são utilitaristas, no sentido de que contestam a utilidade da pena de morte “nem útil nem necessária”, como se expressa Beccaria ao iniciar sua argumentação. A esses argumentos, Beccaria aduz um outro, que provocou a maior perplexidade (e que, de fato, foi hoje em grande parte abandonado). Trata-se do chamado argumento contratualista, que deriva da teoria do contrato social ou da origem convencional da sociedade política. Esse argumento pode ser assim enunciado: se sociedade política deriva de um acordo dos indivíduos que renunciam a viver em estado de natureza e criam leis para se proteger reciprocamente, é inconcebível que esses indivíduos tenham posto à disposição de seus semelhantes também o direito à vida.

Sabe-se que o livro de Beccaria teve estrepitoso sucesso. Basta pensar na acolhida que lhe deu Voltaire: grande parte da fama do livro de Beccaria se deve sobretudo ao fato de que foi acolhido favoravelmente por Voltaire. Beccaria era um ilustre desconhecido, ao passo que na pátria das luzes, que era a França, Voltaire era Voltaire. Sabe-se também que, por influência do debate sobre a pena de morte que teve lugar naqueles anos, foi emanada a primeira lei penal que aboliu a pena de morte: a lei toscana de 1786, que no §51, depois de uma série de considerações (entre as quais emerge, mais uma vez, sobretudo a função intimidatória da pena, mas sem negligenciar a sua função também corretora a correção do réu, também ele filho da sociedade e do Estado), declara: “abolir para sempre a pena de morte contra qualquer réu, seja primário ou contumaz, e ainda que confesso e convicto de qualquer delito declarado capital pelas leis até aqui promulgadas, todas as quais ficam revogadas e abolidas no que a isso se refere.”

Talvez ainda mais clamoroso tenha sido o eco que obteve na Rússia de Catarina II, em cuja célebre Instrução, proposta já em 1765, ou seja, imediatamente após a publicação do livro de Beccaria, pode-se ler o seguinte: “A experiência de todos os séculos prova que a pena de morte jamais tornou uma nação melhor. Segue-se uma frase que parece extraída do livro de Beccaria: “Portanto, se demonstro que, no estado ordinário da sociedade, a morte de um cidadão não é nem útil nem necessária, terei feito vencer a causa da humanidade.

3. Contudo, deve-se acrescentar que, apesar do sucesso literário do livro junto ao público culto, não só a pena de morte não foi abolida nos países civilizados (ou que se consideravam civilizados com relação à época e aos países considerados bárbaros, quando não mesmo selvagens), mas a causa da abolição tampouco estava destinada a predominar na filosofia penal da época. Poderíamos fazer muitas citações. Escolho três delas, entre os mais ilustres pensadores da época: Rousseau, no Contrato social (que saiu em 1762, dois anos antes do livro de Beccaria), o grande Kant e o ainda maior Hegel. No capítulo do Contrato social intitulado “Do direito de vida e de morte” Rousseau refutou antecipadamente o argumento contratualista. Não é verdade, disse ele, que o indivíduo, ao se acordar com os outros para constituir o Estado, reserve-se um direito à vida em qualquer caso: “É para não ser vítima de um assassino que alguém consente em morrer caso venha a ser assassino. Portanto, a atribuição ao Estado do direito à própria vida serve não para destruí-la, mas para garanti-la contra o ataque dos outros.”

Poucos anos depois da publicação de Dos delitos e das penas, um outro ilustre escritor político, Filarigieri, em Scienza della legislazione (1783), a maior obra italiana de filosofia política da segunda metade do século XVIII, caracterizou como “sofisma” o argumento contratualista de Beccaria, afirmando que é verdade que, no estado de natureza, o homem tem direito à vida, sendo também verdade que não pode renunciar àquele direito, mas pode perdê-lo com seus delitos. Se pode perdê-lo no estado de natureza, não se vê por que não possa perdê-lo no estado civil, que é instituído precisamente com a finalidade não de criar um novo direito, mas de tornar seguro o exercício do antigo direito, o do ofendido de reagir com força à força, de rechaçar com a ofensa à vida do outro a ofensa contra a própria vida.

Os dois maiores filósofos da época, Kant e Hegel – um antes, outro depois da Revolução Francesa -, defendem uma rigorosa teoria retributiva da pena e chegam à conclusão de que a pena de morte é até mesmo um dever. Kant – partindo da concepção retributiva da pena, segundo a qual a função da pena não é prevenir os delitos, mas simplesmente fazer justiça, ou seja, fazer com que haja uma perfeita correspondência entre o crime e o castigo (trata-se da justiça como igualdade, daquela espécie de igualdade que os antigos chamavam de “igualdade corretiva”) – afirma que o dever da pena de morte cabe ao Estado e é um imperativo categórico, não um imperativo hipotético, fundado na relação meio-fim. Cito diretamente o texto, selecionando a frase mais significativa: “Se ele matou, deve morrer. Não há nenhum sucedâneo, nenhuma comutação de pena que possa satisfazer a justiça. Não há nenhuma comparação possível entre uma vida, ainda que penosa, e a morte; e, por conseguinte, nenhuma outra compensação entre o delito e a punição, salvo a morte juridicamente infligida ao criminoso, mas despojada de toda maldade que poderia, na pessoa de quem a padece, revoltar a humanidade.”

Hegel vai além. Depois de ter refutado o argumento contratualista de Beccaria, negando que o Estado possa nascer de um contrato, afirma que o delinquente não só deve ser punido com uma pena correspondente ao crime cometido, mas tem o direito de ser punido com a morte, já que somente a punição o resgata e é somente através dela que ele é reconhecido como ser racional (aliás, ele é “honrado”, diz Hegel). Num aderido, porém, ele tem a lealdade de reconhecer que a obra de Beccaria teve, pelo menos, o efeito de reduzir o número de condenações à morte.

4. O infortúnio quis que, enquanto os maiores filósofos da época continuavam a defender a legitimidade da pena de morte, um dos maiores defensores de sua abolição tivesse sido, como se sabe, Robespierre, num famoso discurso à Assembleia Constituinte de maio de 1791; ou seja, Robespierre, o mesmo que iria passar à história, na época da Restauração (a época em que Hegel escreveu sua obra), como o maior responsável pelo terror revolucionário, pelo assassinato indiscriminado (de que ele próprio foi vítima, quase que como para demonstrar a inexorabilidade da lei segundo a qual a revolução devora os seus próprios filhos, a violência gera violência, etc.). Esse discurso de Robespierre deve ser recordado porque contém uma das condenações mais convincentes, do ponto de vista da argumentação, da pena de morte. Ele refuta, em primeiro lugar, o argumento da intimidação, afirmando não ser verdade que a pena de morte seja mais intimidadora do que as demais penas; e aduzia o exemplo quase ritual, já utilizado por Montesquieu, do Japão: na época, afirmava-se que, embora as penas aplicadas no Japão fossem atrozes, o Japão era um país de criminosos. Depois, além desse argumento, refuta também aquele, fundado na justiça. Finalmente, aduz o argumento – que Beccaria não recordara – da irreversibilidade dos erros judiciários. Todo o discurso se inspira no principio de que a suavidade das penas (e aqui a derivação de Beccaria é evidente) é prova de civilização, enquanto a crueldade delas caracteriza os povos bárbaros (mais uma vez, o Japão). Não nos afastaremos muito da verdade se dissermos que o mais célebre e inteligente continuador (quase repetidor) de Beccaria foi – desgraçadamente – Robespierre.

5. Apesar da persistência e da predominância das teorias antiabolicionistas, não se pode dizer que o debate sobre a pena de morte, levantado por Beccaria, tenha deixado de produzir efeitos. A contraposição entre abolicionistas e antiabolicionistas é demasiadamente simplista e não representa exatamente a realidade. O debate sobre a pena de morte não visou somente à sua abolição: num primeiro momento, dirigiu-se para a limitação dessa pena a alguns crimes graves, especificamente determinados; depois, para a eliminação dos suplícios (ou crueldades inúteis) que, via de regra, a acompanhavam; e, num terceiro momento, para a supressão de sua execução publica. Quando se deplora que a pena de morte ainda exista na maioria dos Estados, esquece-se que o grande passo à frente realizado pelas legislações de quase todos os países, nos dois últimos séculos, constitui na diminuição dos crimes puníveis com a pena de morte. Na Inglaterra, no início do século XVIII, ainda eram mais de duzentos os casos, entre os quais até mesmo o de crimes hoje punidos com poucos anos de prisão. Mesmo nos ordenamentos nos quais a pena de morte sobreviveu (e ainda sobrevive), ela é aplicada, quase exclusivamente, no caso de homicídio premeditado. Ao lado da diminuição dos delitos capitais, inclui-se entre as medidas atenuadoras, a supressão da obrigação de aplicá-la nos casos previstos, que é substituída pelo poder discricionário do juiz ou dos jurados de aplicá-la ou não. No que se refere à crueldade da execução, basta a leitura daquele fascinante livro de Foucault que é Vigiar e Punir, no qual se descrevem – no capítulo intitulado “A ostentação dos suplícios” – alguns episódios aterradores de execuções capitais precedidas de longas e ferozes sevícias. Um autor inglês do século XVIII, citado por Foucault, escreve que a morte-suplício é a arte de conservar a vida no sofrimento, subdividindo-a em mil mortes e obtendo-se – antes que cesse a existência – as mais refinadas agonias. O suplício é, por assim dizer, a multiplicação da pena de morte: como se a pena de morte não bastasse, o suplício mata uma pessoa várias vezes. O suplício responde a duas exigências: deve ser infamante (seja pelas cicatrizes que deixa no corpo, seja pela ressonância de que é acompanhado) e clamoroso, ou seja, deve ser constatado por todos.

Esse elemento nos remete ao tema da publicidade e, portanto, à necessidade de que a execução fosse pública (publicidade que, deve-se observar, não desaparece com a supressão das execuções públicas, já que se estende ao desfile em meio à multidão dos deportados encadeados rumo aos trabalhos forçados). Hoje, a maioria dos Estados que conservaram a pena de morte a executam com a discrição e a reserva com que se executa um doloroso dever. Muitos Estados não abolicionistas buscaram não apenas eliminar os suplícios, mas tornar a pena de morte o mais possível indolor (ou menos cruel).

Naturalmente, isso não quer dizer que o conseguiram: basta ler relatórios sobre as três formas de execução mais comuns – a guilhotina francesa, o enforcamento inglês e a cadeira elétrica norte-americana – para compreender que não é inteiramente verdade que tenha sido eliminado também o suplício, já que a morte nem sempre é tão instantânea como se deixa crer, ou se busca fazer crer, por parte dos que defendem a pena capital. De qualquer modo, a execução não se realiza mais à vista do público, ainda que o eco de uma execução capital na imprensa – e não se deve esquecer que, num regime de liberdade de imprensa, tem amplo espaço e difusão a imprensa sensacionalista – substitua a antiga presença do público na praça, diante do patíbulo. Sobre a vergonha da publicidade como argumento contra a pena de morte, gostaria de me limitar a recordar as invectivas de Victor Hugo, que por toda a vida a combateu apaixonadamente, com toda a potência do seu estilo eloqüente (ainda que hoje nos possa parecer grandiloquente). Recentemente, foi publicado na França um livro que recolhe os escritos de Victor Hugo sobre a pena de morte: uma fonte de citações. Da leitura dessas páginas, resulta que ele batalhou, da juventude à velhice, contra a pena de morte, em todas as ocasiões, inclusive como politico, mas também através dos escritos, das poesias e dos romances. As invectivas quase sempre partem da visão ou da descrição de uma execução. Em Os Miseráveis, ele escreveu: “0 patíbulo, quando está lá, erguido para o céu, tem algo de alucinante. Alguém pode ser indiferente quanto à pena de morte e não se pronunciar, não dizer nem sim nem não; mas isso só enquanto não viu uma guilhotina. Quando vê uma, o abalo é violento: ele é obrigado a tomar partido a favor ou contra.” Hugo recorda que, quando tinha dezesseis anos, viu uma ladra que um carrasco marcava com ferro em brasa: “Ainda conservo no ouvido, quarenta anos depois, e sempre conservarei na alma, o espantoso grito da mulher. Era uma ladra; mas, a partir daquele momento, tornou-se para mim uma mártir.”

Chamei a atenção para essa evolução no interior do instituto da pena de morte para mostrar que, embora essa pena não tenha sido abolida, a polêmica iluminista não deixou de ter efeitos. Gostaria ainda de acrescentar que, frequentemente, mesmo quando a pena de morte é pronunciada por um tribunal, nem sempre é executada: ou é suspensa, e depois comutada, ou o condenado é agraciado. Nos Estados Unidos, o caso de Gary Gilmore, que foi justiçado em janeiro de 1977, no estado de Utah, provocou grande comoção porque, desde 1967 (há dez anos), ninguém fora justiçado. Em 1972, uma famosa sentença da Suprema Corte estabeleceu que muitas das circunstâncias em que se aplicava a pena capital eram anticonstitucionais, com base na VIII Emenda, que proíbe impor penas cruéis e desproporcionais (“unusual”). Porém, em 1976, uma outra decisão mudou a interpretação, afirmando que a pena de morte nem sempre viola a Constituição, com o que se abriu caminho para uma nova execução, precisamente a de Gilmore. O fato de que uma condenação à morte tenha suscitado tantas discussões e reanimado as associações abolicionistas mostra que, mesmo nos países onde ainda existe a pena capital, há uma opinião pública vigilante e sensível, que obstaculiza sua aplicação.

6. Do que disse até aqui, resulta já bastante evidente que os argumentos pró e contra dependem quase sempre da concepção que os debatedores têm da função da pena. As concepções tradicionais são sobretudo duas: a retributiva, que repousa na regra da justiça como igualdade (já a vimos em Kant e em Hegel) ou correspondência entre iguais, segundo a máxima de que é justo que quem realizou uma má ação seja atingido pelo mesmo mal que causou a outros (a lei de talião, do olho-por-olho, de que é exemplo conhecidíssimo o inferno de Dante), e, portanto, de que é justo (assim o quer a justiça) que quem mata seja morto (não tem direito à vida quem não a respeita, perde o direito à vida quem a tirou de outro, etc.); e a preventiva, segundo a qual a função da pena é desencorajar, com a ameaça de um mal, as ações que um determinado ordenamento considera danosas. Com base nessa concepção da pena, é óbvio que a pena de morte só se justifica se se puder demonstrar que sua força de intimidação é grande e superior à de qualquer outra pena (incluindo a prisão perpétua). As duas concepções da pena se contrapõem também como concepção ética e concepção utilitarista; elas se fundem em duas teorias diversas da ética, a primeira numa ética dos princípios ou da justiça, a segunda numa ética utilitarista (que predominou nos últimos séculos e predomina até hoje no mundo anglo-saxônico). Pode-se dizer que, em geral, os adeptos da pena de morte apelam para a primeira (como, por exemplo, Kant e Hegel), enquanto os adversários se valem da segunda (como, por exemplo, Beccaria).

Permitam-me expor um episódio histórico, frequentemente relembrado num debate como o nosso, que remonta nada menos do que a 428 a.C., retirado das Histórias de Tucídides. Os atenienses têm de decidir sobre a sorte dos habitantes de Mitilene, que se haviam rebelado. Falam dois oradores: Cléon afirma que os rebeldes devem ser condenados à morte porque lhes deve ser imposta a lei de talião e a punição que merecem; além disso, ele aduz que os outros aliados saberão assim que quem se rebela é punido com a morte; Diódoto, ao contrário, afirma que a pena de morte não serve para nada, já que “é impossível (e dá provas de grande ingenuidade quem assim pensa) que a natureza humana, quando se empenha com paixão na realização de qualquer projeto, possa ter um freio na força das leis ou em qualquer outra ameaça, de modo que é preciso evitar ter excessiva confiança em que a pena de morte seja uma garantia para impedir o mal.” Continua sugerindo a observância de um critério de utilidade, segundo o qual – em vez de matar os habitantes de Mitilene – deve-se buscar transformá-los em aliados.

7. Na realidade, o debate complica-se um pouco mais porque as concepções da pena não são somente essas duas (embora essas duas sejam, de longe, as predominantes). Recordo, pelo menos, outras três: a pena como expiação, como emenda e como defesa social. Dessas, a primeira parece mais favorável à abolição do que à conservação da pena de morte: para expiar preciso continuar a viver. Mas pode-se também afirmar que verdadeira expiação é a morte, – a morte entendida como purificação da culpa, como cancelamento da mácula: o sangue se lava com sangue. A rigor, essa concepção da pena é compatível tanto com a tese da manutenção quanto com a da abolição da pena de morte.

A segunda – a da emenda – é a única que exclui totalmente a pena de morte. Mesmo o mais perverso dos criminosos pode se redimir: se ele for morto, ser-lhe-á vedado o caminho do aperfeiçoamento moral, que não pode ser recusado a ninguém. Quando os iluministas disseram que a pena de morte deveria ser substituída pelos trabalhos forçados, justificaram frequentemente essa tese afirmando que o trabalho redime. No comentário ao livro de Beccaria, Voltaire escreveu o seguinte, referindo-se à política penal de Catarina II, favorável à abolição da pena de morte: “Os delitos não se multiplicaram por causa dessa humanidade e quase sempre ocorreu que os culpados, enviados à Sibéria, lá se tornaram pessoas de bem”; e, pouco após, acrescenta: “Se os homens forem obrigados a trabalhar, tornar-se-ão pessoas honestas.” (Caberia fazer um longo discurso sobre essa ideologia do trabalho, cuja extrema, macabra, demoníaca consequência se revelou nas palavras colocadas na entrada dos campos de concentração nazistas – “Arbeit macht frei”, ou seja, “o trabalho liberta”).

A terceira concepção, a da defesa social, é também ambígua: geralmente, os defensores da pena como defesa social foram e são abolicionistas, mas o fazem por razões humanitárias (e também porque recusam o conceito de culpa que está na base da concepção redistributiva, a qual só encontra sua própria justificação se admitir a liberdade do querer). Todavia, a defesa social não exclui a pena de morte: poder-se-ia afirmar que o melhor modo para se defender dos criminosos é eliminá-los.

8. Embora sejam muitas as teorias da pena, as duas predominantes são as que chamei de ética e de utilitarista. De resto, trata-se de um contraste que vai além do contraste entre dois modos diversos de conceber a pena, já que remete a uma oposição mais profunda entre duas éticas (ou morais), entre dois critérios diversos de julgamento do bem e do mal: ou com base em princípios bons, acolhidos como absolutamente válidos, ou com base em bons resultados, entendendo-se por bons resultados os que levam à maior utilidade do maior número, como afirmavam os utilitaristas (Beccaria, Bentham, etc.). Uma coisa, com efeito, é dizer que não se deve fazer o mal porque existe uma norma que o proíbe (por exemplo, os dez mandamentos); outra é dizer que não se deve fazer o mal porque ele tem consequências funestas para a convivência humana. Dois critérios diversos e que não coincidem, porque pode muito bem ocorrer que uma ação considerada má com base em princípios tenha consequências utilitaristicamente boas, e vice-versa.

A julgar pela disputa a favor ou contra a pena de morte, como vimos, dir-se-ia que os defensores da pena de morte seguem uma concepção ética da justiça, enquanto os abolicionistas são seguidores de uma concepção utilitarista. Reduzidos a seus termos mais simples, os dois raciocínios opostos poderiam ser resumidos nestas duas afirmações: para uns, “a pena de morte é justa”; para os outros, “a pena de morte não é útil”. Justa, para os primeiros, independentemente de sua utilidade. Desse ponto de vista, o raciocínio kantiano e irrepreensível: considerar o condenado à morte como um espantalho significaria reduzir a pessoa a meio, ou, como se diria hoje, instrumentalizá-la. Não útil, para os segundos, independentemente de qualquer consideração de justiça. Em outras palavras: para os primeiros, a pena de morte poderia até não ser útil, mas é justa; para os segundos, poderia até ser justa, mas não é útil. Portanto, enquanto os que partem da teoria da retribuição veem a pena de morte como um mal necessário (e talvez até como um bem, como vimos no uso de Hegel, já que reconstitui a ordem violada), os que partem da teoria intimidatória julgam a pena de morte como um mal não necessário e, portanto, como algo que de modo algum pode ser considerado um bem.

9. Não há dúvida de que, a partir de Beccaria, o argumento fundamental dos abolicionistas foi o da força de intimidação. Mas a afirmação de que a pena de morte teria menos força intimidatória do que a pena a trabalhos forçados era, na época, uma afirmação fundada em opiniões pessoais, derivadas, por sua vez, de uma avaliação psicológica do estado de espírito do criminoso, não sufragada por nenhuma comprovação factual. Desde que foi aplicado ao estudo da criminalidade o método da investigação positiva, foram feitas pesquisas empíricas sobre o maior ou menor poder dissuasório das penas, comparando-se os dados da criminalidade em períodos e em lugares com ou sem pena de morte. Essas investigações, naturalmente, foram facilitadas nos Estados Unidos pelo fato de existirem estados em que vigora a pena de morte e outros em que ela foi abolida. No Canadá, um Moratorium Act de 1967, que suspendeu a pena de morte por cinco anos, permitiu estudar a incidência dessa pena sobre a criminalidade, comparando-se o presente com o passado. Um exame cuidadoso desses estudos mostra que, na realidade, nenhuma dessas pesquisas forneceu resultados inteiramente convincentes. Basta pensar em todas as variáveis concomitantes que têm de ser levadas em conta, além da relação simples entre diminuição das penas e aumento ou diminuição dos delitos. Por exemplo: a certeza da pena, problema já colocado por Beccaria (o que dissuade mais, a gravidade da pena ou a certeza de que ela será aplicada?). Somente se a certeza permanecer estável nos dois momentos é que a comparação pode ser feita. É o caso do terrorismo na Itália: o que contribuiu mais para a derrota do terrorismo, o agravamento das penas ou o melhoramento dos meios para descobrir os terroristas?

Diante dos resultados até agora obtidos por essa análise (nem sempre probatórios), tem-se buscado refúgio nas pesquisas de opinião: as opiniões dos juízes, dos condenados à morte, do público. Mas é preciso começar dizendo: em matéria de bem e de mal, o princípio da maioria não vale; e Beccaria o sabia muito bem, tanto que escreveu o seguinte: “Se me opusessem o exemplo de quase todos os séculos e de quase todas as nações que puniram alguns delitos com pena de morte, responderia que esse exemplo se anula em face da verdade, contra a qual não há prescrição, que a história dos homens nos dá a ideia de um imenso arquipélago de erros, entre os quais sobrenadam, poucas e confusas, e a grandes intervalos de distância, algumas verdades.” Em segundo lugar, as pesquisas de opinião provam pouco, já que estão sujeitas às mudanças de humor das pessoas, que reagem emotivamente diante dos fatos de que são espectadoras. E sabido que a atitude do público diante da pena de morte varia de acordo com a situação de menor ou maior tranquilidade social. Se não tivessem ocorrido o terrorismo e o aumento da criminalidade nestes últimos anos, é provável que o problema da pena de morte sequer tivesse sido levantado. A Itália foi um dos primeiros Estados a abolir a pena de morte (em 1889, no código penal Zanardelli): quando Croce escreveu a Storia d’Italia, em 1928, afirmou que a abolição da pena de morte tornara-se um dado dos costumes, e que a simples ideia da restauração da pena capital era incompatível com o sentimento nacional. Apesar disso, poucos anos depois, o fascismo a restaurou sem grandes abalos na opinião pública, com exceção do protesto estéril de alguns antifascistas. Entre esses, recordo o livro de 1932 escrito por Paolo Rossi, que depois se tornou ministro da República e também presidente da Corte Constitucional, La pena di morte e la sua critica, no qual o autor pronuncia uma nítida condenação da pena de morte contra o projeto de novo código penal então em elaboração, recorrendo principalmente ao argumento da emenda. O lado débil do argumento que baseia a exigência de abolir a pena de morte na sua menor força de intimidação reside no fato de que, caso fosse possível demonstrar de modo irrefutável que a morte tem (pelo menos em determinadas situações) um poder de dissuasão maior do que o de outras penas, ela deveria ser mantida ou restabelecida. Não se pode ocultar a gravidade da objeção. Por isso, penso que seria, não diria um erro, mas um grande limite fundar a tese da abolição apenas num argumento utilitarista.

É verdade que existem outros argumentos secundários, mas que, a meu ver, não são decisivos. Há o argumento da irreversibilidade da pena de morte e, portanto, da irreparabilidade do erro judiciário. Mas os antiabolicionistas podem sempre retorquir que a pena capital, precisamente por sua gravidade e irremediabilidade, deve ser aplicada somente em caso de certeza absoluta de culpa. Nesse caso, tratar-se-ia de introduzir uma nova limitação à aplicação. Mas, se a pena de morte é justa e dissuasória, não importa que seja pouco aplicada, mas sim que exista. Há, além disso, um argumento contrário de peso: o das recidivas. Num opúsculo recente sobre a pena de morte (1980), o último que tive oportunidade de ler, publicado na popular coleção francesa “Que sais-je?”, o autor – Marcel Normand – defende ferrenhamente a pena de morte e insiste no argumento da recidiva: cita alguns casos (que reconheço impressionantes) de assassinos condenados à morte e depois agraciados, os quais, quando retornaram à liberdade, apesar dos muitos anos de prisão, voltaram a cometer homicídios. Surge a inquietadora questão: se a condenação à morte tivesse sido executada, uma ou mais vidas humanas teriam sido poupadas. E a conclusão: para poupar a vida de um delinquente, a sociedade sacrificou a vida de um inocente. O leitmotiv do autor é o seguinte: enquanto os abolicionistas se põem do ângulo do criminoso, os antiabolicionistas se situam no das vítimas. Quem tem mais razão?

10. Ainda mais embaraçosa é a pergunta que me formulei há pouco, a respeito da tese utilitarista: o limite da tese está numa pura e simples presunção, a de que a pena de morte não serve para fazer diminuir os crimes de sangue. Mas se se conseguisse demonstrar que ela previne tais crimes? Então o abolicionista teria de recorrer a outra instância de caráter moral, a um princípio posto como absolutamente indiscutível (um autêntico postulado ético). E esse argumento só pode ser derivado do imperativo moral “não matarás”, que deve ser acolhido como um princípio de valor absoluto. Mas como? Poder-se-ia retrucar: o indivíduo tem o direito de matar em legítima defesa, enquanto a coletividade não o tem? Responde-se: a coletividade não tem esse direito porque a legítima defesa nasce e se justifica somente como resposta imediata numa situação na qual seja impossível agir de outro modo; a resposta da coletividade é mediatizada através de um processo, por vezes até mesmo longo, no qual se conflitam argumentos pró e contra. Em outras palavras, a condenação à morte depois de um processo não é mais um homicídio em legítima defesa, mas um homicídio legal, legalizado, perpetrado a sangue frio, premeditado. Um homicídio que requer executores, ou seja, pessoas autorizadas a matar. Não é por acaso que o executor da pena de morte, embora autorizado a matar, tenha sido sempre considerado como um personagem infame: leia-se o livro de Charles Duff, Manual do Carrasco, recentemente traduzido em italiano, no qual o carrasco é apresentado de modo grotesco como o cão, o amigo fiel da sociedade. Entre outras coisas, aduz-se – para negar a eficácia intimidatória da pena de morte – o caso de um carrasco que se torna, por sua vez, assassino, e que deve ser justiçado. O Estado não pode colocar-se no mesmo plano do indivíduo singular. O indivíduo age por raiva, por paixão, por interesse, em defesa própria. O Estado responde de modo mediato, reflexivo, racional. Também ele tem o dever de se defender. Mas é muito mais forte do que o indivíduo singular e, por isso, não tem necessidade de tirar a vida desse indivíduo para se defender. O Estado tem o privilégio e o benefício do monopólio da força. Deve sentir toda a responsabilidade desse privilégio e desse beneficio. Compreendo muito bem que é um raciocínio difícil e abstrato, que pode ser tachado de moralismo ingênuo, de pregação inútil. Mas busquemos dar uma razão para nossa repugnância frente à pena de morte. A razão é uma só: o mandamento de não matar. Não vejo outra. Fora dessa razão última, todos os demais argumentos valem pouco ou nada; podem ser contraditos por argumentos que têm, mais ou menos, a mesma força persuasória. Dostoiévski o disse magnificamente, quando pôs na boca do Príncipe Michkin as seguintes palavras: “Foi dito: ‘Não matarás.’ E, então, se alguém matou, por que se tem de matá-lo também? Matar quem matou é um castigo incomparavelmente maior do que o próprio crime. O assassinato legal é incomparavelmente mais horrendo do que o assassinato criminoso.”

De resto, precisamente porque a razão última da condenação da pena de morte é tão elevada e árdua, a grande maioria dos Estados continua a praticá-la, e continuará a fazê-lo, apesar das declarações internacionais, dos apelos, das associações abolicionistas, da nobilíssima ação da Amnesty International. Apesar disso, acreditamos firmemente que o desaparecimento total da pena de morte do teatro da história estará destinada a representar um sinal indiscutível do progresso civil. Esse conceito foi muito bem expresso por John Stuart Mill (um ator que amo): “Toda a história do progresso humano foi uma série de transições por meio das quais costumes e instituições, umas após outras, foram deixando de ser consideradas necessárias à existência social e passaram para a categoria de injustiças universalmente condenadas.”

Estou convencido de que esse será também o destino da pena de morte. Se me perguntarem quando se cumprirá esse destino, direi que não sei. Sei apenas que o seu cumprimento será um sinal indiscutível do progresso moral.