Resenha do livro de Amina Hassani "A Justiça do Capital: Quando as Multinacionais (Des)fazem a Lei", publicado pela Ediciones La Fabrique em 2025.
Amina Hassani é doutora pela Faculdade de Direito do Sciences Po, em Paris. Sua pesquisa concentra-se em direito econômico internacional, particularmente em arbitragem internacional.
Um Estado pode ser condenado por aumentar o salário mínimo ou implementar medidas de transição ecológica? Agora isso é possível graças aos tribunais arbitrais de investimento privado.
Criada na década de 1950, durante as ondas de descolonização, a arbitragem de investimentos tornou-se gradualmente generalizada na década de 1990, eventualmente se tornando um componente essencial do capitalismo globalizado contemporâneo.
Isso permite que grandes corporações multinacionais processem estados nesses tipos de tribunais quando acreditam que políticas públicas — relacionadas a trabalho, saúde, meio ambiente, etc. — prejudicam seus investimentos e lucros. A possível indenização financeira pode chegar a vários bilhões de dólares.
Essa nova “justiça do capital”, operada por tribunais privados opacos que substituem a justiça estatal, concede poder exorbitante a corporações multinacionais em detrimento dos interesses da população. Mais do que um simples mecanismo legal, a arbitragem de investimentos é uma nova forma de governança global que subjuga a soberania dos Estados para preservar a acumulação de capital, argumenta Amine Hassani.
Nesta nota de leitura, o Instituto La Boétie revisita as origens coloniais dessa justiça do capital, sua globalização nas décadas de 1980 e 1990 e suas consequências desastrosas em termos de soberania.
I/ As origens da arbitragem de investimento: garantindo a segurança do capital pós-colonial
A arbitragem de investimentos foi se desenvolvendo gradualmente a partir da década de 1950, durante as ondas de descolonização no Sul Global. Naquela época, o objetivo dos países do Norte Global e de suas grandes corporações era garantir suas atividades econômicas e continuar explorando os recursos do Sul Global, apesar do novo cenário político pós-colonial.
O caso da descolonização da Argélia ilustra isso claramente. Em 1956, quando a Argélia ainda era uma colônia francesa, o Estado francês descobriu reservas significativas de petróleo e outros recursos minerais no Deserto do Saara. Dois anos após o início da guerra, e diante da determinação do povo argelino em conquistar a independência, a França buscou por todos os meios manter o controle sobre esses valiosos recursos. Diversas estratégias foram consideradas. Por exemplo, houve tentativas de integrar a Argélia aos tratados de integração europeia, na esperança de legitimar legalmente o controle francês sobre os recursos argelinos; ou de separar o Saara do restante do país, a fim de manter o controle mesmo em caso de descolonização da Argélia.
Mas essas propostas não convenceram suficientemente as companhias petrolíferas, que preferiram assegurar seus recursos por meio de um mecanismo jurídico muito mais confiável: a imposição de arbitragem de investimento na Argélia. Para garantir os contratos de concessão que já permitiam às companhias petrolíferas francesas explorar o subsolo do Saara, a França procurou consagrar esse princípio nos Acordos de Évian de 1962. Esses acordos estipulavam que todas as disputas relativas à exploração dos recursos do Saara seriam resolvidas, em primeira e última instância, por um tribunal arbitral internacional, e não por juízes argelinos ou franceses.
Graças a esse mecanismo, as empresas francesas garantem a manutenção do controle sobre os recursos argelinos, apesar da proclamação da independência. Nesse sentido, escreve Amina Hassani, os Acordos de Evian “ representam a independência conquistada pelos argelinos, mas também a preservação da extração de combustíveis fósseis pela França ”.
Muito além do caso do Saara, o desafio de garantir capital “ é uma preocupação para capitalistas do mundo todo”, afirma Amina Hassani. “ Como podemos garantir a livre circulação e a proteção de capital, bens e recursos sem que sejam impedidos por Estados-nação emergentes? Em outras palavras, como podemos nos proteger economicamente da emancipação política dos condenados? ” Essas são as preocupações que sustentam o desenvolvimento da arbitragem de investimentos. Ou seja, prolongar, por outros meios, a dominação dos países ocidentais sobre o resto do mundo.
II/ A globalização da arbitragem na era neoliberal
Os capitalistas organizaram-se gradualmente em nível global para garantir a livre circulação e a proteção do capital, especialmente para combater o risco de nacionalização de grandes corporações em países emergentes. Em 1965, a Convenção de Washington estabeleceu o Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID), que se tornou o núcleo da arbitragem internacional. Apesar da oposição de países latino-americanos, 20 Estados assinaram a convenção em 1965, seguidos por outros 143. Como resultado, iniciou-se a globalização da arbitragem. Cláusulas de arbitragem que permitem o recurso à arbitragem internacional proliferaram por toda parte: em contratos comerciais entre empresas privadas, é claro, mas também, cada vez mais, em acordos entre os próprios Estados.
Esses contratos são chamados de “tratados bilaterais de investimento” (TBI). Celebrados entre dois Estados para proteger seus respectivos investidores, proliferaram desde o final da década de 1960. No entanto, foi somente em 1990 que a cláusula de arbitragem foi invocada pela primeira vez em um desses TBI, no caso entre o Sri Lanka e a empresa britânica AAPL ( Asian Agricultural Products Ltd ). A AAPL havia investido em uma fazenda de camarão no Sri Lanka, que foi destruída por um incêndio durante uma operação militar das forças do Sri Lanka. Responsabilizando o Estado do Sri Lanka pela perda de seu investimento, a AAPL levou o caso ao Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (ICSID), com base no TBI assinado entre o Sri Lanka e o Reino Unido em 1980. Contrariando todas as expectativas, o tribunal arbitral declarou-se competente e ordenou que o Sri Lanka indenizasse a empresa britânica pelos danos sofridos com seu investimento. Este caso marca uma virada no mundo da arbitragem: agora, uma empresa pode processar um Estado não apenas com base em um contrato firmado com ele, mas também com base em um simples tratado econômico celebrado entre dois Estados, sem qualquer vínculo com a própria empresa.
Após esse incidente, como era de se esperar, os tratados bilaterais proliferaram. No início da década de 1990, existiam 385 TBIs em todo o mundo. Agora, são 2.500: seu número aumentou sete vezes em cerca de trinta anos. A proliferação desses tratados decorre de uma ambição clara: “ criar um mercado global homogêneo onde as empresas se beneficiem, em todos os momentos e lugares, das mesmas vantagens e garantias, graças à disciplina estatal ”, resume Amina Hassani. Apesar de sua natureza discreta, a arbitragem de investimentos é, portanto, um dos principais mecanismos para impor o neoliberalismo e a disciplina de mercado em escala global.
III/ Um sistema de “justiça” com poderes exorbitantes
Essa “justiça do capital” exerce um poder imenso: o poder de compelir governos a adotarem políticas favoráveis aos interesses de grandes corporações, sob a ameaça de terem que pagar indenizações financeiras substanciais. Seu funcionamento favorece estruturalmente o capital e escapa a qualquer controle democrático, explica a autora Amina Hassani.
As decisões dos tribunais arbitrais não são tornadas públicas. Seus juízes não são eleitos ou nomeados, como os do Tribunal Penal Internacional ou do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, mas simplesmente designados por empresas e Estados caso a caso. Portanto, os árbitros podem atuar tanto como juízes quanto como advogados das empresas, dependendo das circunstâncias. Essa intercambialidade de funções é inimaginável no sistema público de justiça, observa Amina Hassani, onde prevalece o princípio da estrita separação entre as funções de juízes e advogados para garantir a neutralidade e a independência. Além disso, esses “árbitros” geralmente trabalham para alguns grandes escritórios internacionais de advocacia empresarial: “multinacionais” jurídicas britânicas ou americanas que dominam o mercado global de arbitragem e sustentam uma verdadeira indústria de arbitragem.
Para expandir suas operações e aumentar os lucros, essas empresas aproveitam todas as oportunidades para processar os Estados. “ Elas incentivam os processos judiciais informando às empresas que elas têm a opção de recorrer à arbitragem quando surge uma crise. Uma revolução, uma pandemia, uma guerra… toda crise é uma oportunidade a ser aproveitada para promover a justiça do capital ”, explica Hassani. Essas grandes empresas se destacaram, por exemplo, durante os levantes da Primavera Árabe em 2011. Em meio à guerra civil líbia, responsável por milhares de mortes, a gigante empresa de arbitragem Freshfields Bruckhaus Deringer recomendou que as empresas estrangeiras que operavam na Líbia “processassem a Líbia em tribunais arbitrais por não garantir a segurança física de seus funcionários e instalações ” .
Mais recentemente, essas empresas criticaram a gestão da crise da COVID-19, aconselhando seus clientes a processar governos por medidas de saúde pública que “ interferem nos direitos privados dos investidores ”. No Peru, por exemplo, depois que o Parlamento aprovou uma lei suspendendo os pedágios para facilitar o transporte de bens essenciais no auge da crise, as principais empresas rodoviárias simplesmente precisaram ameaçar com arbitragem para que a lei fosse anulada e declarada inconstitucional.
Esse poder dissuasor é ainda maior porque os tribunais arbitrais têm amplos poderes. Por um lado, possuem enorme poder interpretativo e podem considerar uma vasta gama de situações como "prejuízo ao investidor". Foi o caso em 2000 entre o México e a empresa americana Metalclad. Nesse caso, o tribunal arbitral decidiu que a recusa do governo mexicano em conceder uma licença para operar uma usina de tratamento de resíduos tóxicos, devido aos riscos ambientais e de saúde envolvidos, constituía uma expropriação indireta do investidor, privando-o de benefícios futuros. Como resultado, o México foi condenado a pagar à Metalclad US$ 16,5 milhões em indenização.
Por outro lado, eles têm o poder de determinar o valor da indenização financeira que os Estados devem pagar às empresas, o que pode inclusive comprometer a economia e a estabilidade de um país. Em 2019, por exemplo, o tribunal arbitral ordenou que o Paquistão pagasse US$ 5,84 bilhões à Tethyan Copper por ter negado a licença de mineração. Essa quantia representa 2% do seu PIB total!
Por todas essas razões, a arbitragem de investimentos é “um enorme fator de dissuasão direcionado aos Estados”, afirma Hassani, “ que temem não apenas ter que indenizar empresas, mas, pior ainda, desaparecer do mapa da mobilidade de capitais traçado pelos milhares de contratos e tratados de proteção de investimentos”, escreve Hassani. Aí reside a essência da arbitragem: hoje, os Estados competem entre si para atrair investidores. No entanto, a arbitragem de investimentos é agora uma das garantias essenciais de um arcabouço estável e protetor para o capital.
IV/ Subordinar o interesse geral aos interesses privados
Essa “justiça do capital” permite, portanto, que a soberania política seja subordinada aos interesses particulares das grandes corporações. Essas corporações podem agora interferir na política interna dos Estados e impedi-los de implementar as políticas econômicas, sociais e ambientais pelas quais o povo os elegeu democraticamente.
Na Europa, vários países têm sofrido recentemente com arbitragens, principalmente devido ao Tratado da Carta da Energia (TCE), que inclui uma cláusula de arbitragem. O caso mais emblemático é o da Alemanha, que, após o acidente de Fukushima em 2011, decidiu eliminar gradualmente a energia nuclear e foi posteriormente condenada a pagar € 2,8 bilhões em indenizações a empresas nucleares suecas. Mas este não é um caso isolado: hoje, a Alemanha está novamente sendo processada por investidores suíços por seu compromisso com a eliminação gradual do carvão. A Itália também sofreu as consequências da arbitragem de investimentos em 2017, após votar a favor de uma moratória na exploração de petróleo e gás perto de sua costa, sob pressão de protestos públicos locais. Nesse caso, teve que pagar € 187 milhões em indenizações à empresa petrolífera britânica. A Espanha, por sua vez, é o país europeu mais frequentemente processado sob o TCE, tendo pago € 1,2 bilhão a diversos investidores.
Mas o escândalo não termina aí. Vários desses Estados queriam se retirar do TCE, evitando assim a arbitragem. Esses esforços foram em vão, pois o Artigo 47.3 do tratado contém uma disposição que permite às empresas processar os Estados, mesmo que estes se retirem do tratado, em casos em que a disputa diga respeito a investimentos realizados antes da sua retirada. Essa cláusula de sobrevivência, também conhecida como "cláusula zumbi", é, portanto, a peça final do quebra-cabeça que permite às empresas anular decisões soberanas dos Estados. A Itália, que se retirou do TCE em 2016, já foi alvo de seis processos de arbitragem desde então e poderá enfrentá-los até 2036.
Cabe ressaltar que essa situação é particularmente catastrófica do ponto de vista ecológico, como explica o autor. Até o momento, a indústria de combustíveis fósseis já obteve mais de US$ 82,8 bilhões em indenizações por meio de arbitragem de investimentos. Isso representa o dobro do orçamento de 2023 do Ministério da Transição Ecológica . Em média, reivindicam US$ 1,3 bilhão por caso. E, mais importante, podem exigir até US$ 340 bilhões no total, segundo algumas estimativas.
Conclusão
Nesta investigação sobre arbitragem de investimentos, Amina Hassani revela o alcance insuspeito de um fenômeno tão central quanto pouco conhecido pelo público em geral. Ela demonstra seu papel fundamental no capitalismo globalizado: permitir que o capital expanda continuamente sua esfera de influência, libertando-o de qualquer controle político democrático. Concebida para preservar a dominação dos Estados do Norte sobre os países recém-descolonizados, a arbitragem de investimentos continua sendo uma ferramenta predileta das potências imperialistas em todo o mundo. Como prova, a Venezuela é atualmente um dos países mais frequentemente processados em tribunais arbitrais, acusada por empresas petrolíferas americanas de “expropriações ilegais”.
Mas é importante lembrar também que a arbitragem de investimentos desempenha agora um papel regulador nos próprios Estados do Norte, desencorajando-os a implementar políticas econômicas desfavoráveis ao capital. Tornou-se uma ferramenta de ampla disciplina de mercado que não deixa ninguém intocado, especialmente porque as reformas recentes, particularmente as implementadas em nível europeu, buscam apenas corrigir alguns “excessos” da arbitragem para alcançar sua aceitabilidade, sem questionar seus princípios estruturais. Essa “justiça do capital” é, portanto, parte integrante dos inúmeros obstáculos que a esquerda radical deve se preparar para enfrentar na luta pela reafirmação da soberania popular, pelo planejamento ecológico e pela ruptura com a ordem social vigente.
Texto original: À l'encontre
Tradução: vento sul
Fonte: https://vientosur.info/como-el-capital-impone-su-ley-mediante-el-arbitraje-privado/
"A leitura ilumina o espírito".
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