A eficácia do constitucionalismo garantista na neutralização de práticas autoritárias e na contenção da necropolítica institucionalizada no debate público.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 emerge como um dos mais ambiciosos projetos normativos do constitucionalismo contemporâneo, estruturando-se como resposta histórica ao autoritarismo e como afirmação de um paradigma democrático fundado na centralidade dos direitos fundamentais.
Este artigo sustenta que a Constituição de 1988 é, em sua origem e em sua arquitetura normativa, intrinsecamente antifascista: não apenas como reação ao passado ditatorial, mas como projeto de contenção de futuras derivações autoritárias. Emque medida a Constituição de 1988 instituiu mecanismos normativos de contenção a tendências fascistas e quais os limites desses mecanismos, é o que abordamos no presente artigo no contexto contemporâneo?
A hipótese central é que a Constituição de 1988 incorpora um modelo robusto de democracia constitucional, com forte compromisso com os direitos fundamentais, mas enfrenta déficits estruturais de efetividade diante das novas formas de erosão democrática. Nossa abordagem teórico-interpretativa, combina a análise dogmática do texto constitucional com aportes da teoria constitucional contemporânea e da ciência política, especialmente no que se refere às transformações recentes nas democracias representativas em todo o mundo.
O Preâmbulo e a utopia constitucional democrática
O Preâmbulo da Constituição da República de 1988 expressa uma auto compreensão normativa da comunidade política brasileira, configurando um horizonte axiológico que orienta a interpretação do sistema constitucional.
Do Preâmbulo do sistema de normas da Constituição de 1988 pode ser dito que a nossa utopia constituinte não foi nada modesta, nem retraída aos padrões do “possível”, no contexto de uma nova conciliação pelo alto que dominou a transição para a democracia em nosso país. Esta foi amparada por manifestações populares de milhões, mas se nem as grandes manifestações sociais pelas “Diretas Já” foram imediatas, nem a “anistia” foi ampla e irrestrita, pois ficaram no mesmo plano – na galeria dos injustiçados – os torturados e os torturadores.
A transição sinalizou a conciliação entre os opostos, mas o seu resultado histórico imediato foi enfático: a redescoberta do Estado de direito democrático e social, a veneração das liberdades públicas nos seus conteúdos imediatos, a alegria da liberdade dos indivíduos e das massas populares na cena pública, fez tudo “valer a pena”: “a alma não foi pequena”.
O avançado Preâmbulo da Constituição de 1988 não emergiu de uma revolução, mas remeteu o possível para a galeria dos direitos fundamentais, bem como para valorização extrema das liberdades democráticas. O Supremo Tribunal Federal se fez o guardião da Constituição que operou um parâmetro social-democrático surpreendentemente inovador na América Latina, por exemplo, ao organizar o Sistema Único de Saúde.
Embora o Preâmbulo não tenha feito referências aos perigos autoritários, latentes na República, a proclamação constituinte fez a defesa inequívoca da paz mundial, de uma sociedade acolhedora das diferenças e da igualdade, apresentando-se diretamente como uma declaração política contra qualquer tipo de totalitarismo. Seu sentido não é, pois, de mera proclamação retórica, mas é um enunciado que sintetiza os valores estruturantes de nova ordem constitucional: liberdade, igualdade, justiça, pluralismo e solução pacífica de controvérsias.
Como sustenta Jürgen Habermas,[1] uma legitimidade do direito moderno (que) repousa na articulação entre facticidade e validade, sendo o texto constitucional expressão institucionalizada dessa tensão. E também como expressa Gomes Canotilho,[2] que reconhece nos princípios constitucionais a presença de força normativa, que desempenham papel central na concretização da ordem jurídica.
No Preâmbulo repousam duas características estruturantes do Estado social: o princípio da igualdade perante lei e a sacralização do princípio da legalidade, com suas ambiguidades latentes, pois o direito à igualdade e função social da propriedade, tanto podem desaparecer no sumidouro abstrato das normas opacas ou colidentes entre si, como iluminar algo de real e “positivo”, com efetividade na vida social. A Constituição – como promessa – antecipava assim um futuro improvável, dentro do sistema global do capital, mas generoso como utopia de cada dia democraticamente vivido.
A Constituição de 1988 como ruptura antifascista
O sopro dos valores configurados no Preâmbulos da Constituição, como nas Declarações da época democrática moderna são, todavia, freados no próprio sistema racional das normas. Nos momentos de crise grave, quando desce sobre a vida real um sistema de cortinas de “opacidade e gelo, o sistema paralisa tanto a igualdade e a fraternidade, como as liberdades e o direito à felicidade”.[3] Mas o país do estado social avança, a democracia avança e a miséria se reduz até o bater nos muros insensíveis das dominações do capitalismo periférico,[4] inepto para quebrar – por dentro das formas do direito liberal-democrático – o ovo da serpente do fascismo.
A Constituição de 1988 representa, pois, uma inflexão histórica do constitucionalismo brasileiro, ao instituir num modelo de Estado Social democrático de direito, orientado pela centralidade dos direitos fundamentais. Ao contrário da experiência fascista italiana – que manteve formalmente o Estatuto Albertino, enquanto se esvaziava por meio de legislação autoritária inspirada na base filosófica e doutrinária da “Carta de Lavoro” (1927) que rezava “tudo no Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado”.
O Chile até hoje não conseguiu sair plenamente da Constituição de Pinochet, enquanto nós construímos uma Assembleia Constituinte como um foro de energia política, que gerou uma mudança de fundo no Estado-nação, posição que também nos distancia da experiência espanhola, já que a nossa Carta – como disse o mestre José Geraldo de Sousa Junior – não se transformou no “epitáfio de um desejo”, mas se fez como um estoque de direitos.
A Constituição de 1988 se aproxima do paradigma do constitucionalismo garantista descrito por Luigi Ferrajoli, no qual a democracia não se reduz a somente a procedimentos majoritários, mas depende da efetividade dos direitos fundamentais que criam limites substanciais aos poderes de fato.
Estado social, legalidade e tensões estruturais
A institucionalização de direitos sociais – como o Sistema Único de Saúde e todo o arcabouço normativo social – representa um avanço significativo, posicionando o Brasil naquele momento em um patamar constitucional inovador no contexto latino-americano.
A Constituição de 1988 estrutura-se sobre dois pilares fundamentais: o princípio da igualdade e o princípio da legalidade. Esses elementos, no entanto, carregam tensões inerentes. Como observa Luís Roberto Barroso,[5] a Constituição brasileira combina um projeto normativo ambicioso com limitações práticas decorrentes de sua inserção em um contexto de capitalismo periférico. Nesse cenário, os direitos fundamentais podem oscilar entre efetividade e simbolismo, dependendo das condições políticas e institucionais de sua implementação.
Isso também faz com que a Constituição opere simultaneamente como promessa e como campo de disputa e tensões estruturais, antecipando um horizonte democrático que nem sempre se realiza plenamente na prática social.
Esse processo se cristalizou no art.7°. da Constituição de 1988, cujas normas ainda são descumpridas judicialmente e desrespeitadas, legalmente, embora permaneçam – no seu conteúdo material – como uma dedução do Preâmbulo da Constituição formal e assim como possibilidade a ser alcançada dentro da ordem, com a idealização do futuro a partir do pacto político inscrito no Preâmbulo.
Como argumenta Antonio Negri, o poder constituinte expressa sempre uma potência coletiva que não se esgota na institucionalidade, permanecendo como força crítica em permanente atualização. Se dependesse da ditadura a nova Constituição seria apenas uma versão mais branda da Constituição de 1969. Graças ao acúmulo, no caldo da luta pela anistia e pelo movimento das “Diretas Já”, conseguimos superar limites estruturais, cuja vontade-síntese do povo constituinte fez a vontade transcrescer para um projeto do devir, que foi “sobretudo uma a relação (nova) entre vontade e resultado, para chegar à multidão (…) que não é sujeito, mas potência crítica que constrói o ser que não se encerra”.[6]
E assim superamos o déficit apontado por Florestan Fernandes que via no liberalismo “um nítido caráter instrumental”, que não se propõe “criar uma nação” (num) “país destituído das condições elementares mínimas de uma sociedade nacional”.[7]
O novo autoritarismo brasileiro e a erosão democrática
A análise do período recente permite identificar quatro processos de “naturalização”, que contribuíram para a erosão da subjetividade democrática:
Naturalização da linguagem autoritária, com a pretensão da distinção entre criminoso comum e agentes políticos envolvidos em práticas antidemocráticas. A naturalização negativa da palavra (delinquente), feita em regra pela grande mídia tradicional, separando o conceito do criminoso comum do delinquente que arquiteta o golpe a tortura.
Naturalização da excentricidade política, que banaliza discursos de ódio sob a justificativa de estilo pessoal. Aqui falamos da naturalização e da “esquisitice “do príncipe, formulação popularizada pelas grandes empresas de comunicações e pelas redes que ajudaram a forjar as versões que ele apenas “fazia um tipo” e que nada do que dizia seria cumprido. A compreensão com essa “esquisitice” compõe um dos elementos sociopáticos mais graves, que invadiram gravemente o universo político nacional.
Naturalização da necropolítica, conceito desenvolvido por Achille Mbembe,[8] evidenciado na gestão da pandemia. Na “naturalização da necropolítica”, como elemento mais intenso de dominação ideológica, especialmente durante a pandemia, o “Príncipe” tinha o direito de ironizar a morte, imitando o ofegar das pessoas que morriam. Eis uma cumplicidade estratégica, que ajudava a gerar um fascismo movido diretamente por “impulsos animais”.
Naturalização da desinformação, com o uso sistemático de fake news como instrumento de mobilização política. A quarta naturalização aparece como “controle da formação e da difusão da ideologia”, manipulada por fake news que exerceram uma influência decisiva sobre as mentes dos agentes políticos e da base do movimento bolsonarista.
Naturalização dos processos graduais da erosão democrática. Como demonstram Steven Levitsky e Daniel Ziblatt,[9] democracias contemporâneas tendem a morrer “por dentro”, através da corrosão progressiva de normas, instituições e práticas democráticas. Nesse contexto, o nefascismo brasileiro recente assume características específicas, combinando elementos de violência simbólica, desinformação e deslegitimação institucional.
Quando Aristóteles mencionava o impulso animal das pessoas, na “polis” da sociedade escravocrata, segundo ele, a energia que estava “contida” nas relações amorosas exigíveis para as pessoas viverem em comum, deveria ir sempre mais adiante, pois seriam uma especificação daquele “impulso elementar animal”, que é exigido para sedimentar as relações sociais.
Estas relações, por determinações conscientes ou inconscientes, é que dão significado ao percurso do constitucionalismo moderno, pois de Aristóteles –aliás – pode ser deduzida que a nova organização da cidade – deve ser compreendida de uma forma mais ampla, para bloquear o impulso de dominação que modernamente instituiu a barbárie fascista e nazista. Diferentemente das experiências europeias, onde juristas como Carl Schmitt formulavam a teoria das normas “em movimento”, tendo o líder do Poder Executivo como guardião da ordem total, o fascismo brasileiro é a barbárie sociopática da ação.
Conclusão – déficit de proteção constitucional da democracia
Apesar de sua densidade normativa, a Constituição de 1988 apresenta limitações na contenção de dinâmicas contemporâneas de erosão democrática. A captura de instituições, a fragilização da esfera pública e a disseminação de desinformação desafiam os mecanismos tradicionais de proteção constitucional.
Como observa Conrado Hübner Mendes, a efetividade da Constituição depende não apenas de sua estrutura normativa, mas da qualidade das práticas institucionais e da cultura política. A postura do Supremo Tribunal Federal, em situação de atentado à democracia – ao assumir para si a condução da defesa da institucionalidade democrática – revela um novo paradigma de postura institucional brasileira. Isso demonstra que a forca normativa da Constituição de 1988 como regra antifascista é concreta e real.
O risco contemporâneo não reside na ausência de normas, mas na sua erosão progressiva, num processo que pode transformar a exceção em normalidade. Os projetos legislativos de anistia aos golpistas de 2022 são espectros desse autoritarismo que ainda ronda no ar e são orientados a acelerar a erosão democrática. Defender a Constituição da Republica de 1988 do Brasil, hoje, significa não apenas preservar a integridade do seu texto, mas garantir a sua concretização frente aos desafios de um contexto político em transformação, notadamente no seu projeto finalístico contra todas as novas formas de autoritarismos e fascismos societais e políticos.
*Tarso Genro foi governador do estado do Rio Grande do Sul, prefeito de Porto Alegre, ministro da Justiça, ministro da Educação e ministro das Relações Institucionais do Brasil. Autor, entre outros livros, de Utopia possível (Artes & Ofícios). [https://amzn.to/3DfPdhF]
*Paulo Abrão é professor de direito. Foi Secretário Nacional de Justiça.
Referências
ABRAO, Paulo, TORELLY, Marcelo & PAYNE, Leight. Anistia na Era da responsabilizacao: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Ministério da Justiça do Brasil e Oxford University, 2011.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2020.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GENRO, Tarso. Ler e Entender o Preâmbulo: Pressupostos de uma Dogmática do Concreto. 24/05/2024
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
KAUFMAN, Roberta Fragoso Menezes. Ações Afirmativas à brasileira necessidade ou mito? uma análise histórico-jurídico-comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007,
LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracias morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018.
MBEMBE, Achille. Necropolítica. São Paulo: N-1 edições, 2018.
MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011.
NEGRI, Antonio. O poder constituinte. Rio de Janeiro: Lamparina, 2015.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2014.
Notas
[1] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003.
[3] GENRO, Tarso. Ler e Entender o Preâmbulo: Pressupostos de uma Dogmática do Concreto. 24/05/2024. Disponível neste link.
[4] KAUFMAN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira necessidade ou mito? uma análise histórico-jurídico-comparativo do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p.150. “Recentemente, outro caso relativo à queima das cruzes da Ku Klux Klan foi julgado pela Suprema Corte norte-americana. Desta feita, o Tribunal finalmente reconheceu a possibilidade de uma norma limitadora da atuação da Klan ser declarada constitucional. Trata-se do caso Virginia v. Black et al. A Corte procedeu à análise da constitucionalidade de uma lei do Estado da Virgínia, por meio da qual se incriminava o ato de queimar cruzes em auto-estradas, em propriedades de terceiros ou em outros lugares públicos, desde que a conduta tivesse evidente conteúdo intimidatório, observável à primeira vista”.
[5] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2020.
[6] NEGRI, Antonio. O poder constituinte: Ensaio sobre as alternativas da modernidade. Tradução de Adriano Piatti. Rio de Janeiro: Lamparina, 2015, p. 69-97.
[7] PAIVA, Carlos Águedo. A metamorfose Inclusa: transição capitalista e construção do Estado burguês no Brasil: um estudo obre a obra de Florestan Fernandes. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2012, p.227.
[8] MBEMBE, Achille. Necropolítica. São Paulo: N-1 edições, 2018.
[9] LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as democracias morrem. Rio de Janeiro: Zahar, 2018.
"A leitura ilumina o espírito".
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