Dilemas do STF: entre judicialismo ingênuo e efetivação constitucional

      Foto: Nelson Jr./STF

Glauco Salomão Leite e Marcelo Casseb Continentino
Professores de Direito Constitucional

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Parece existir razoável consenso sobre o fato de que juízes e tribunais passaram a ocupar um lugar sobranceiro na definição de importantes questões políticas, sociais, morais e econômicas no país. É certo, também, que o protagonismo assumido não é um fenômeno isolado no Brasil, sendo identificado em vários outros países.

Essa nova realidade institucional tem suscitado intensos debates que giram em torno da legitimidade democrática de tal atuação, do controle da discricionariedade interpretativa, da existência de mecanismos capazes de constranger práticas exageradas de ativismo judicial e de outras questões correlatas.

Inúmeros pesquisadores têm analisado criticamente o tema, oferecendo valiosas contribuições, tais como Lenio Streck[1], Vanice Regina Lírio do Vale[2], Luiz Henrique Diniz Araújo[3], Flávia Santiago Lima[4], Mônia Henning Leal[5], Carlos Alexandre Azevedo Campos[6] dentre outros.

Curiosamente, ao longo da década de 90, após a denominada “descoberta do Poder Judiciário”, que, segundo Marcos Faro de Castro[7], relaciona-se com a sedimentação da percepção de que o sistema judicial constitui um canal de articulação dos conflitos sociais e políticos, boa parte da doutrina nacional defendeu a necessidade de uma jurisdição constitucional mais contundente e que fosse capaz de tirar do papel as promessas constitucionais.

Nesse sentido, passados mais de 10 anos da vigência da nova Carta, Fabio Konder Comparato[8], em seu sugestivo artigo “Réquiem para uma Constituição”, criticava a falta de independência do Supremo Tribunal Federal que, ao invés de exercer a guarda da Constituição, permanecia associado aos desvios e abusos sobretudo praticados pelo Poder Executivo.

Poderia ser apontada a crítica de Luís Roberto Barroso[9], que, nesse mesmo período de tempo, analisava o desempenho da jurisdição do STF como uma atuação repleta de “altos e baixos”. E ao defender maior protagonismo de nossa Corte Constitucional, justificava que, por ser “composta de juristas cuja nomeação era lançada a crédito do regime militar”, o STF “reeditou burocraticamente parte da jurisprudência anterior, bem como alimentou inequívoca má vontade para com algumas inovações”.

Evidentemente, esse esforço de mapeamento da teoria constitucional poderia ser ampliado numa pesquisa mais aprofundada e abrangente, mas, de antemão, já deixa perceber que a crescente ascensão institucional do Poder Judiciário, e do Supremo em particular, acompanhou um clamor doutrinário que, após a promulgação da Constituição de 1988, compreendeu o Judiciário como poder fundamental à concretização da Constituição e como nova arena de reivindicação de direitos.

Nessa linha, não era incomum exigir da jurisdição constitucional a extração da maior eficácia possível dos direitos sociais, de modo a evitar serem tratados como normas programáticas sem força vinculante ou, ainda, um controle judicial mais rigoroso sobre a inércia dos outros poderes, inclusive no campo das políticas públicas.

Assim, em nome de uma efetividade constitucional, aos poucos se construiu uma narrativa que apostava todas as fichas nos juízes e tribunais para que tivéssemos mais direitos fundamentais, mais inclusão social e mais cidadania. O projeto constitucional brasileiro parecia desconfiar dos atores políticos e acreditar cegamente na capacidade transformadora de uma justiça vanguardista.

Mesmo na teoria constitucional, eram frequentes as referências elogiosas a decisões que se tornaram emblemáticas, enaltecendo, ainda mais, o protagonismo judicial. Tomemos como exemplo o caso Brown vs. Board Education, no qual a Suprema Corte americana reconheceu a ilegitimidade da segregação racial nas escolas, revogando a doutrina do “separados, mas iguais”. Sem dúvida, a decisão é um ícone em termos de ampliação da isonomia. Porém, o risco é supor que a superação da segregação racial se deu única e exclusivamente em virtude da sagacidade e perspicácia de um Tribunal agindo isoladamente.

Observe-se que não era suficiente apenas anular uma lei discriminatória. Era preciso modificar radicalmente toda uma estrutura educacional e pedagógica, que se assentava numa duradoura segregação racial. Por isso, não foram poucas as resistências à Suprema Corte.

Após a decisão em Brown, seguida do suporte de movimentos sociais mais intensos que, aos poucos, garantiam a dessegregação racial nos parques, piscinas, meios de transporte e restaurantes, o Congresso Nacional aprovou a Lei de Direitos Civis, em 1964 (Civil Rights Act), e a Lei do Direito ao Voto (The Voting Rights Act), em 1965.

Nota-se, com isso, que a Suprema Corte dificilmente teria condições para implementar sozinha as doutrinas defendidas em Brown, o que só foi viável com uma atuação dialógica e coordenada com os Poderes Executivo e Legislativo. Como bem apontou Cass Sustein:

“A decisão da Corte em Brown é normalmente vista como uma extraordinária demonstração da habilidade da magistratura federal para realizar amplas reformas nas instituições sociais, e de até mesmo ter promovido o fim do apartheid na América. Na verdade, porém, Brown confirma a frágil posição institucional do Judiciário. Dez anos após a decisão, não mais que cerca de 1.2 por cento das crianças negras do Sul frequentavam escolas dessegregadas. Apenas em 1964, após o envolvimento do Congresso e do Poder Executivo é que houve uma ampla dessegregação”[10].

Esse é ponto que se quer destacar nesta ocasião. Sem dúvida alguma, a jurisdição constitucional possui um papel significativo nos arranjos institucionais das democracias contemporâneas, especialmente como instância contramajoritária para tutelar direitos fundamentais e preservar as regras do jogo democrático. Isso, porém, não transforma uma Corte Constitucional em uma instituição moralmente superior, infalível e detentora de capacidade real para promover transformações sociais mais complexas.

Esse aspecto ainda precisa ser decantado na práxis judicial brasileira, especialmente no âmbito do STF. Existem razões bastante plausíveis para estimular-se um modelo dialógico de jurisdição constitucional, o que nos permite superar alguns mitos que se formaram em torno da autoridade e legitimidade das Cortes Constitucionais.

O primeiro deles consiste em supor que um Tribunal como o STF possui a prerrogativa de oferecer a “última palavra” sobre a interpretação constitucional[11]. Essa forma de pensar negligencia o fato de que as constituições democráticas consubstanciam conquistas históricas e se inserem numa esfera pública plural com diversos atores[12]. A Corte é apenas mais um. Suas interpretações, portanto, podem e devem ser submetidas a um permanente escrutínio público e, sendo o caso, é possível sua reversão através dos canais democráticos para tal finalidade, especialmente quando estamos diante de uma interpretação equivocadamente construída.

Nesse sentido, convém destacar que o sistema de controle de constitucionalidade, instituído pela Constituição de 1988, estabeleceu um riquíssimo e complexo mecanismo de salvaguarda constitucional, que não se confina ao Poder Judiciário. Tanto o Poder Executivo quanto o Poder Legislativo têm ativa e relevante participação nele. O Presidente da República, por exemplo, pode exercer diretamente o controle de constitucionalidade através de, pelo menos, dois modos distintos, os quais estão previstos na Constituição: o veto jurídico (art. 66, § 1º) e (controversa, é verdade) a possibilidade de o chefe do Poder Executivo deixar de cumprir leis por manifesta incompatibilidade com a Constituição, reconhecida pelo próprio Supremo, em precedente ainda não superado (ADI n.º 221 MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 29/03/1990). Difícil, pois, sustentar o argumento de que cabe apenas ao STF interpretar a Constituição.

Outro campo fértil para a promoção de diálogos institucionais é o das omissões legislativas. Aqui, é recomendável que, em um primeiro momento, o Tribunal busque superar o estado de inércia mediante a deflagração de reações legislativas, evitando ocupar o lugar do legislador.

Como uma variante própria dessa questão, vale ressaltar o reconhecimento, por parte do STF, do estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro, apontando para falhas estruturais e omissões de diversas autoridades e instituições, que têm resultado em sistemática violação de direitos humanos. Embora a Corte assuma um protagonismo judicial de partida, a tônica da decisão é promover uma cooperação com os demais poderes a fim de atenuar os problemas decorrentes do estado de coisas inconstitucional e restabelecer o respeito aos direitos fundamentais dos presos.

Observe-se, nessa perspectiva, que o ativismo judicial não é incompatível com a ideia de diálogos constitucionais[13]. Ao revés, ele pode servir para desencadear procedimentos e medidas que estavam obstaculizados em outras esferas institucionais, especialmente quando estamos diante de questões constitucionais, cujo deslinde envolve um custo político elevado para as instâncias representativas. É o caso, por exemplo, das controvérsias envolvendo descriminalização do aborto, casamento homoafetivo, legalização do porte de drogas, dentre outros.

Daí porque ser arriscado sustentar-se aprioristicamente que a interpretação da Constituição pelo STF seria sempre a melhor, a mais racional e a mais adequada, enquanto que a do Legislativo, sempre a pior. A categórica afirmação de que o STF é que teria o poder de dar a “última palavra” sobre o que significa a Constituição ignora que a legitimidade de suas decisões depende umbilicalmente do contexto institucional onde se travam concretamente as relações entre os atores políticos de cada um dos três Poderes[14], e inclusive da ausência das respectivas ações (omissão juridicamente relevante).

E mais: como foi argumentado ilustrativamente em relação à história institucional norte-americana, Brown somente foi possível porque existiu a capacidade de articulação e diálogo institucional entre os poderes. Da mesma forma, a decisão do STF relativamente ao sistema carcerário só se revestiu de condições mínimas para sua efetivação precisamente porque o acórdão se permitiu ao diálogo com os demais poderes como metodologia específica para resolução do problema no sistema prisional diagnosticado.

Então, será diante das circunstâncias fáticas e das especificidades envolvidas, que se poderá reunir elementos idôneos à avaliação da legitimidade da interpretação constitucional que deve prevalecer na comunidade política, bem como da possibilidade de efetivação da própria decisão judicial.

Desse modo, é preciso discutir um modelo de jurisdição e de processo constitucional que considere as capacidades institucionais das Cortes, seus limites estruturais e suas disfunções, mas que não exclua os representantes eleitos do papel e responsabilidade na ordem constitucional. É imperiosa, então, uma visão mais realista, que se afaste tanto de uma idolatria judicial, como de uma demonização da política.

Em suma, como percebido por Fisher, a usual identificação da Suprema Corte como fonte exclusiva do direito constitucional reflete uma visão bastante limitada de como o sistema de governo processa as questões políticas e jurídicas fundamentais[15].

Glauco Salomão Leite é Professor de Direito Constitucional da Graduação e do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal da Paraíba (UFPB) e da Universidade de Pernambuco (UPE). Membro do grupo de pesquisa REC – Recife Estudos Constitucionais (REC/CNPq). Advogado.

Marcelo Casseb Continentino é Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Membro do grupo de pesquisa REC – Recife Estudos Constitucionais (REC/CNPq).

[1] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

[2] VALLE, Vanice Regina Lírio do (Org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: laboratório de análise jurisprudencial do STF. Curitiba, PR: Juruá, 2009.

[3] ARAÚJO, Luiz Henrique Diniz. O ativismo judicial e seus limites. Belo Horizonte: Arraes, 2017.

[4] LIMA, Flávia Danielle Santiago. Jurisdição constitucional e política: ativismo e autocontenção no STF. Curitiba: Juruá, 2014

[5] LEAL, Rogério Gesta; LEAL, Mônica Clarissa Henning (Orgs.). Ativismo judicial e déficits democráticos: algumas experiências latino-americanas europeias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001

[6] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[7] CASTRO, Marcus Faro de. Política e economia no judiciário: as ações diretas de inconstitucionalidade dos partidos políticos. Caderno de Ciência Política da UnB. Brasília: n. 7, 1993, p. 16-25.

[8] COMPARATO, Fábio Konder. Réquiem para uma Constituição. In: Debate sobre a Constituição de 1988 (Org. Demien Fiocca e Eros Roberto Grau). São Paulo: Paz e Terra, 2001, p. 77-87.

[9] BARROSO, Luís Roberto. Dez Anos da Constituição de 1988 (Foi bom pra você também?).Revista de Direito Administrativo: n. 214, 1998, p. 1-25.

[10] SUSTEIN, Cass. The partial constitution. Harvard University Press, 1993, p. 146

[11] Cf. MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva; FGV, 2011. (Série Produção Científica: Direito Desenvolvimento Justiça); BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a última palavra sobre o sentido da constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

[12] LUHMANN, Niklas. “La constituzione come acquisizione evolutiva”. In: ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Píer Paolo; LUTHER, Jörg. (orgs.). Il futuro della constituzione. Torino: Einaudi, 1996, p. 83-128.

[13] Cf. LEITE, Glauco Salomão. Juristocracia e Constitucionalismo Democrático: do ativismo judicial ao diálogo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

[14] WHITTINGTON, Keith. Political foundations of judicial supremacy (the presidency, the supreme court, and constitutional leadership in US history). Princeton: Princeton University, 2007, p. 28-81.

[15] FISHER, Louis. Constitutional dialogues: interpretation as political process. Princeton University Press, 1988, p. 4-5.